正当防卫的条件和认定 作者：江苏太滆律师事务所 周祎涵     时间：2020-12-25    来源：互联网

正当防卫是国家赋予公民面临不法侵害时自我保护的权利。刑法第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫应当具备防卫起因、意图、对象、时间、限度五个条件。

一、起因条件

正当防卫的起因是存在现实的不法侵害，既包括犯罪行为也包括一般违法行为。不法侵害必须具有攻击性、破坏性、紧迫性，但限于人实施的不法侵害。不法侵害主要表现为故意的积极的侵害形式，但过失犯罪和不作为犯罪也可能成为不法侵害的范围。对于已经形成了侵害的紧迫性并且能够通过实施防卫行为有效避免实害结果发生的不作为犯罪，就属于正当防卫的对象。不法侵害必须现实存在，否则成立假想防卫；假想防卫如果有过失，定过失犯罪；如果没有过失，定意外事件。

二、主观条件

行为人主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受侵害而实行防卫。正当防卫的行为人应当具有防卫意识，排斥防卫挑拨、相互斗殴。所谓防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意识是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。防卫行为必须基于制止不法侵害继续发生的目的，这是防卫行为能够得以刑法肯认的核心要素。如果欠缺防卫意图，则有可能因防卫行为的侵害性本质，而成立犯罪。相互斗殴行为基于加害对方的意图，是否定防卫意识的，因此能够排除正当防卫成立的可能。

三、对象条件

防卫行为系针对不法侵害者本人，既不能针对侵害人以外的人进行防卫，也不能针对尚未实行不法侵害的人进行防卫，否则有可能成立紧急避险或故意、过失犯罪。其中的不法侵害，既包括成立犯罪的侵害行为，也包括侵犯人身、财产、破坏社会秩序类的违法行为。防卫行为既可针对其人身，也可针对其财产。这是成立正当防卫的最基本条件。

四、时间条件

正当防卫之行为必须针对正在进行的不法侵害。正当防卫的时间是在不法侵害已经开始但尚未结束期间，否则会成立防卫不适时，如事先防卫或者事后防卫的，因时间条件的欠缺，均不能成立正当防卫，构成犯罪的还应当负刑事责任。在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以进行正当防卫。

五、限度条件

防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，是区别正当防卫和防卫过当的标志。成立正当防卫，要求行为人制止不法侵害继续的行为必须在必要的、适度的范围，即不能“明显超过必要限度”和“造成严重损害后果”，否则会成立防卫过当，或者因加害意图的凸显，成立相应的犯罪。但是行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。

江苏太滆律师事务所

周祎涵     

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