毛建中律师，南京大学法律本科毕业，1994年开始从事律师执业工作，江苏太滆律师事务所创始合伙人、主任，中共江苏太滆律师事务所支部委员会书记，宜兴市人民政府法律顾问团成员、宜兴市人民政府行政复议委员会委员。业务专长于刑事辩护、政府法律顾问、行政诉讼、建设工程、征地拆迁、公司法业务、民商事诉讼等。

在执业期间，该律师曾办理过的多起案件被中央电视台《经济与法》栏目报道，如：

1、2012年3月全国首例代理原告任某某诉被告宜兴市某某汽车销售有限公司“汽车更换纠纷胜诉一案”。

2、2010年7月代理被告陈某与原告刘某某“附条件赠与合同纠纷胜诉案”。

3、2002年10月代理的原告盛某诉被告宜兴市××装璜工程公司“空间利用纠纷胜诉一案”【被中央电视台《经济与法》栏目以“小广告、大空间”为题报道】。

4、2002年1月代理洑东镇38位私营业主成功调处了江苏省首例河南商城县159位民工群体矽肺病人身损害赔偿的非诉讼纠纷一案。

座右铭：知识决定高度，细节决定深度，思路决定出路，起点决定终点，健康决定未来，态度决定一切。

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电话：0510-80790501

地址：江苏省宜兴市宜城街道东山西路88-2号802室。

附精彩案例：汽车“三包”维权判决全国第一案:问题迈腾被判“整车更换”

     汽车属“特殊商品”,一旦售出,就从“新车”变成了“二手车”,因此“只能修不能退换”——在汽车销售行业,这被奉为颠扑不破的“行业惯例”。

目前，由国家质监总局起草的《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定（征求意见稿）》第二次公开征求意见已经结束，公众都期待着这个汽车三包政策能早日出台。

    而江苏省宜兴市人民法院在2012年2月15日作出的一项判决,却态度鲜明地向这个霸道的“惯例”说不,首开国内判令经销商“整车更换”的先河。该判决目前已生效并执行。该案的判决，被公众和舆论称为国内汽车三包第一案，认为此判决将助推汽车三包规定尽早出台。

    一、案情回放

　　变速箱屡次发难,消费者愤而起诉

　　今年已逾不惑之年的任先生家住江苏省宜兴市城区。2009年11月16日,他花21万余元将一辆迈腾fv7187tdqg轿车兴高采烈地开回了家。然而,购车的喜悦还未消退,烦恼却接踵而至。先是停车刹车至静止时,车子顿挫感强,不平稳,接着又两次出现启动倒车熄火的故障。

　　“新车为什么会熄火呢?”他把车开到宜兴某销售商4s店询问缘由,销售商只是简单地排除故障,并未查出产生问题的真正原因。

　　2011年3月,该车正向启动运行再次遭遇无故熄火。经过排查,4s店认为变速箱有问题,答复尽快免费更换,但直到同年8月,经过多次交涉后才给予更换。更闹心的是,这次更换并未解决问题。

　　当年10月7日,任先生驾车前往南京,送刚考上大学的女儿到校报到。当行驶到宁杭高速的一处路段时,为了避让其他车辆,他踩了一脚刹车,没想到车辆在减速后突然失去动力,车内所有挡位指示灯同时跳动。惊骇不已的他根本无法控制提速,只能死死把稳方向盘,将车慢慢停在高速紧急停车道上,紧张得出了一身冷汗。“幸亏当时路上车辆不多,否则后果不堪设想。”时隔多月,回忆起那次“高速惊魂”,他仍然心有余悸。

　　事后,任先生再将该车送往4s店检查,发现问题还是出在变速箱上。10月31日,经过交涉,在无锡市宜兴工商行政管理局消费者保护科的主持调解下,4s店同意再次更换变速箱总成。11月7日,他接到通知,说变速箱已更换好,叫他前来取车。然而,正当他静静等待取车时,4s店经理走过来向他耸耸肩,抱歉地说:“车子一时半会取不了了!”原来,4s店更换完变速箱,试车过程中又出现了与他在高速路上遭遇的同样情况,必须第三次更换变速箱有关部件。 11月14日,经销商将该车送到当地一汽车综合性能检测公司大修一番后,声称“整车大修竣工后技术质量合格”。

　　然而,此时的任先生却对这辆车彻底失去了信心,说啥也没有胆量再开了。他认为才买两年不到的车子频出故障,一定是车子本身存在极大的质量问题。“三个有问题的变速箱怎么可能同时安装到我的车上呢?”他难以理解,也难以接受,于是拒绝提车。

　　此时,有人建议他把车子拿到二手市场卖掉,重买一辆。任先生听后坚决地摇了摇头,他不愿把这辆有严重问题的车子转卖给其他消费者,坑害别人。

　　任先生随后向销售商提出了更换车辆的要求,但遭到拒绝,无奈之下，通过朋友介绍找到了江苏太滆律师事务所的主任毛建中律师，毛律师通过任先生介绍的情况和提供的有关证据，精心研究和准备后，于2011年11月15日向宜兴市人民法院提起诉讼,以该车存在重大质量问题和安全隐患,给任先生及其家人生活和工作造成极大不便为由,将经销商告上了法庭,请求法院判决汽车经销商对问题车辆予以更换。

　　二、精彩代理（原告任先生诉被告销售商汽车更换纠纷案一审代理词）

尊敬的审判长、审判员：

 江苏太滆律师事务所接受原告任先生的委托，指派我作为本案原告任先生的代理人参加今天的庭审，我深感荣幸。因为，今天我们将见证中国自汽车时代的一起经典案例。

 社会上一直流传着这样一句话，“买车容易修车烦，换车犹如上青天”，短短14个字，形象地描述了消费者碰到“问题车”后的无奈。为什么说它经典，是因为本案的审理正适逢国家质检总局于2011年9月21日公布的《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定（征求意见稿）》的背景前提下，我相信，通过对本案的审理，将对消费者权利的保护，企业社会责任和诚信建设，以及司法独立、舆论和司法的关系等问题产生深远影响。其后续正面效应将持续发酵，日久弥彰，必将为推动我国法制建设更趋完善而添上浓重的一笔。

下面本代理人针对本案归纳出争议焦点并提出具体代理意见，供合议庭酌定并采纳：

 一、争议焦点

  1、本案涉案车辆是否存在质量问题，即商品存在缺陷的或不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的。（《消费者权益保护法》第40条及《产品质量法》第40条）

  2、涉案车辆是否达到可以选择更换的合理程度。

 二、代理意见

  1、针对争议焦点1，本代理人认为，涉案车辆存在严重的质量问题，根据庭前法庭组织的双方证据交换及质证意见以及今天的庭审调查表明，原告举证出示了自2009年11月16日购车起的两年时间内，先后因为该车更换了三次共四只变速箱总成，期间还出现两次启动倒车熄火及启动运行中熄火、汽车天窗排水管漏雨、空调制冷突然失常及严重的汽车脱档故障等事实情况，被告也对此不持异议。这里就不再重复赘述，这些充分说明了原告购买该车并未达到预期的合同目的，被告售车的行为已经构成了严重违约，应当承担合同关系中的物的瑕疵担保责任。

  2、针对争议焦点2，代理人认为，涉案车辆已经达到原告可以向被告选择更换的合理程度。理由是：

 ⑴、打一个比喻，涉案车辆不是中国的歼10或歼20战斗机，原告也不是空军试飞员，没有那些英勇的令国人骄傲的试飞员具有的冒险精神和为国争光的崇高境界，在涉案车辆出现那么多问题并经多次维修更换后，原告自己再也不敢冒着潜在的生命危险为被告以及一汽大众像空军试飞员那样无偿继续试驾。原告起诉被告要求更换车辆，实乃“是可忍，孰不可忍”的无奈之举。

 ⑵、虽然至今我国尚未有汽车三包的现成规定，但《消费者权益保护法》第40条、《产品质量法》第40条以及《合同法》第111条的规定还是可以作为处理本案的法律依据的。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这条规定中的“合理”两字，全国人大或最高人民法院并未有相关立法或司法解释，因此，对本案的最终判决结果完全取决于审理本案的合议庭法官们对“合理”两字的释法，这需要法官们的勇气和挑战精神，当然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定也给了法官们打开本案之门的钥匙，那就是：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这条规定中的法官职业道德、逻辑推理和经验法则三个要素就成为了法官对“合理”两字的释法依据和理由。

 众所周知，汽车也是一种商品，消费者购买汽车的目的除了方便工作或生活以外，最期待的就是汽车本身的质量安全，当然人为驾驶中的其它因素导致除外如交通事故等。对于本案涉案车辆存在的一系列问题并不仅仅是更换变速箱总成那么简单，其所产生的根本性质量问题应当是一果多因的，要不然，在同一辆汽车上连续换了两次三个变速箱总成总归没问题了吧？但结果还是出现了问题，还是重新更换了第4个变速箱总成，虽然被告已经通知原告去4S店要求提回更换第4个变速箱后的汽车，但原告至今没有去提车，因为害怕也不想再去当他们的义务“试驾员”。

 综上所述，代理人认为，根据本案涉案车辆的标的性质以及驾驶该车过程中曾经给原告及其家人带来的种种恐惧和不安，尤其是对潜在的生命危险的担忧和惧怕，原告完全有事实有理由可以选择向被告要求更换车辆，这个事实和理由已经达到了法律规定的合理程度，我们期待合议庭对本案能作出正确的判决，更期许这种判决能彰显司法对人的生命的珍惜和重视。

 三、庭审纪实

　　2012年1月5日,法院开庭审理了此案。法庭上,任先生代理人毛建中宣读完起诉状后,被告解释说,原告的车子第二次出现变速箱问题后,双方已于2011年10月31日就此签署调解书。2011年11月7日,在第二次更换变速箱的试车过程中,因变速箱的滑阀箱与车辆不匹配,公司还更换了滑阀箱,从而在11月14日完成了调解书约定的条件。

　　任先生拿出一叠证据说,购买车辆不到两年来,先后进行了16次维修,包括天窗漏雨、空调失灵等,毛律师认为,当事人是消费者,而不是义务试车员,没有理由一次又一次地试开屡出故障的“问题车”。

　　被告抗辩说,由于汽车是“特殊商品”,从售出的那一瞬间,就从“新车”变成了“二手车”,价值和性质都发生了根本改变,因此“只能修不能退”是汽车销售行业的惯例。被告代理律师也认为,4s店不是汽车生产厂家,只是负责车辆的销售和其后的维修养护服务,并不存在对车辆的更换义务。且原告购车时并没有与4s店形成书面购车合同,没有对整车更换进行约定,所以被告只能按生产厂家关于变速箱的质量条款,以更换变速箱的办法为原告提供服务。被告还抗辩说,我国消费者权益保护法中“三包”规定,并不包括汽车这一“特殊商品”,因此原告的诉求缺乏基本的法律依据,请求法院驳回其诉讼请求。

　　任先生质疑:“同样都是商品,为什么其他商品可以退换,汽车行业却还是铁板一块?”毛律师认为,车辆出现质量隐患,将直接关系到人身安全,尽管目前国家还没有相关的汽车“三包”规定,但任先生要求更换汽车的诉求还是有法可依的，应该能得到法院的支持。如消费者权益保护法、合同法、产品质量法都是法院裁判此案时的依据。根据合同法第148条“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同”的规定,原告完全有理由要求更换新车。  

　　被告抗辩说,合同法第148条规定的前提是产品质量不合格,只有在不合格的前提下,才可选择更换产品。依据“谁主张谁举证”的原则,现在原告没有任何权威部门出具的汽车质量不合格的鉴定证据,应承担举证不能的后果。

　　毛律师认为,根据合同法第111条规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照合同法第61条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。通过常规的方法就可以认定被告销售的产品不合格,不需要申请鉴定。

　　审理中,任先生申请车辆折旧鉴定。经鉴定,该车使用折旧约为2.9万元。因当年所购车型已经停产,他明确表示愿更换新款同类型车,差价根据双方责任确定。

　　四、法庭宣判

　　2012年2月15日,宜兴市人民法院按合同法相关规定,对此案作出了公开判决。

　　法院认为,根据合同法相关规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任,对违约责任没有约定或者约定不明确,依法仍不能确定的,受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。虽然本案原被告双方在车辆买卖过程中,未对车辆质量及违约责任进行约定,但原告所购车辆在不到两年的时间内多次出现变速箱质量问题,修理过程及试车过程仍出现问题,要求被告承担修理(更换部件)的违约责任已不能达到原告正常行驶、方便生活的购车目的,故原告从消除安全隐患的角度,提出更换车辆的要求合理有据,应予支持。

由于争议车型已经停产,法院判决被告为原告更换2011款1.8t新迈腾自动舒适型汽车一辆。同时判决原告在提取新车时,支付给经销商差价9958元,并自行依法交纳各项税费。

 五、法官释法

　　此案为什么没有采纳被告提出的“原告没有任何权威部门出具的汽车质量不合格的鉴定证据,应承担举证不能的后果”的抗辩理由呢?

　　对此,本案审判长陆庭长解释说,取证难,是汽车消费维权纠纷中最大的难题。目前,国家认可的汽车整车质量鉴定检测机构在全国范围内不超过30家,且一辆车的检测费用就高达5万元至9万元,一般消费者根本承受不起;由于汽车属于高科技产品,工艺科技都较为先进,需要有专业的知识才能了解和辨别发生故障的原因和需要更换的部件,普通消费者往往会忽略对证据的保留。一些关键的信息、记录及证言都掌握在强势方的手中,消费者总体处于“劣势”地位,想要成功取证谈何容易?所以,法院综合原告出示的16次维修记录的证据,根据合同法中有关维修多次仍然出现重大问题,赋予消费者“要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的选择权的规定,支持了原告选择要求整车更换的诉求。

 六、案件影响 　　

 宜兴市人民法院这例判决,在法学界引起了很大反响。不少法学专家认为,这是当前涉及汽车“三包”纠纷问题的一个典型案件,目前国内尚未出现类似的先例判决,所以也是法院在国内汽车“三包”规定未出台前支持消费者汽车“三包”维权判决的“第一案”,具有重大的法律意义。

　　南京大学法学院刘青文教授表示,汽车不属于国家的“三包”产品,因此,原告无法根据国家“三包”规定要求退货。尽管如此,消费者仍可依据合同法来解除合同,维护自己的合法权益。

　　针对汽车维权中的鉴定难、举证难问题,北京康达律师事务所杨红卫律师支招说,消费者开车过程中,遇到相同故障反复出现时,建议其不要到购买汽车的4s店维修,而是向其他信誉良好、技术精湛的4s店求援,这样打起官司更有利于举证。

　　有关人士认为,虽然宜兴市法院一审判决支持了任先生整体换车的诉求,但因为没有同型号的车了,他在提取新车的时候,要支付给经销商9958元的差价,并自行依法缴纳各项税费。如果依照“三包”的规定,消费者更换产品时是不应该缴纳相关的税费的。

　　不过,汽车销售行业的人士对法院的判决颇有微词,认为目前汽车制造商话语权、利益分配权远远大于经销商,将“三包”的第一责任放在销售商身上,实质是将厂家责任“转嫁”给了经销商,显失公平。

　　法学界人士表示,目前,我国国内汽车产销量已经位列全球第一,但至今仍未出台“三包”规定,也无其他法律法规可严格适用于汽车质量及其售后纠纷的裁决。而在国外,汽车早已列入“三包”范围。美国纽约州规定,如果车辆因为一个或者多个问题,因维修而无法使用的时间累计超过30天,消费者有权要求退款或者更换;欧洲将汽车直接列入普通商品范畴,适用《关于消费者商品销售及其担保的某些方面的指令》解决汽车售后问题,若提供的产品不符合销售商允诺或消费者合理期望的特性,则意味着销售商没有履行其合同,销售者需承担更换、修理、降价处理或补偿消费者损失的责任;在亚洲的汽车生产大国韩国,根据汽车的特点,将发动机、变速器列为重要部件,3次修不好(含更换总成),可以换车;同样在亚洲的日本则在其《产品责任法》中规定,由于产品的缺陷而引起的人身安全损失,要追究责任,并明确规定用户无需举证缺陷的原因。而我国从2004年开始就酝酿出台汽车“三包”规定,可至今未能顺利出台。

　  值得期待的是,2011年10月,国家质检总局对搁置近7年的《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定(征求意见稿)》进行听证,该规定明确了汽车消费者可以选择退货、更换、修理以及给予补偿的问题的情形,还规定了受理消费者申诉的是质检等部门,与消费者权益保护法相对应。2012年1月10日,国家质检总局对上述规定修改稿第二次公开征求意见。修改稿不但将整车“三包”期限从两年4万公里延长到了两年5万公里,同时将退货期限从30天延长到了60天。除了引入第三方鉴定,还规定如出现争议问题可由国家质检总局组织建立专家库进行处理。

　　汽车“三包”规定一旦出台,很多问题都将迎刃而解。

   作者：孟亚生    来源正义网-检察日报

   引用编辑：毛建中